On me pose souvent la question “Si je fais une ICO – Initial Coin Offering – aux États-Unis ou pour des investisseurs américains, son token sera-t-il qualifié de titre réglementé ou de contrat d’investissement devant être conforme à la SEC?”

SEC = Securities and Exchange Commission ou communément appelé Securities and Exchange Commission (SEC) est l’organisme fédéral américain de réglementation et de contrôle des marchés financiers.

La réponse à cette question n’est pas simple et nécessite une explication plus approfondie, car il semble qu’il y ait toujours beaucoup de confusion autour de ce sujet.

Tout d’abord, AVIS DE NON-RESPONSABILITÉ : Je ne suis pas un avocat, et je n’ai pas l’intention de donner des conseils juridiques à quiconque. Après avoir consulté divers avocats sur le sujet, je présente les informations ci-dessous dans un «but de divertissement».

Ainsi, s’il vous plaît (pour votre propre bien et votre sécurité) cherchez un conseil juridique approprié avant de faire une ICO.

 

LES 2 DIFFÉRENTS TYPES DE TOKENS DANS LES ICOs :

Pour commencer, il existe deux types de tokens :

1. Des tokens d’utilité (pouvant être utilisés comme monnaie d’échange pour avoir accès à certains types de services)

2. Des tokens de sécurité (représentant des actions dans une entreprise : titres de sécurité)

 

Afin de distinguer l’un de l’autre, imaginons un titre de sécurité (token de sécurité) comme “Disney Stock” émis par The Walt Disney Company, une classe d’actifs négociables que l’on peut trouver sur des marchés comme le NYSE.

D’un autre côté, nous considérerons un token d’utilité comme «Disney Dollars», une monnaie que vous pouvez utiliser pour acheter de la crème glacée et d’autres biens et services dans les parcs et centres de villégiature Disney.

 

Test de Howey:

Afin de savoir si un investissement – en l’occurrence une ICO – est ou n’est pas un contrat d’investissement, nous pouvons utiliser l’exemple d’une affaire de la Cour suprême des États-Unis, SEC contre Howey. Ce test est connu par les crypto-légalistes sous le nom de «test de Howey». Ce test établit le critère standard pour déterminer si un arrangement est un contrat d’investissement, qui est un type de titre, et doit donc être réglementé par la SEC.

L’affaire SEC (USA) contre Howey a établi que les trois éléments suivants doivent être respectés pour qu’un investissement puisse être considéré comme un titre réglementé:

1. Un investissement d’argent

2. Un investissement de fonds dans une entreprise commune

3. Un investissement avec une attente de bénéfices principalement des efforts des autres

La définition de «sécurité» dans un manuel est:

Un titre est un instrument financier fongible et négociable qui détient une certaine valeur monétaire. Elle représente une participation dans une société cotée en bourse (par l’intermédiaire d’actions), une relation créancière avec un organisme gouvernemental ou une société (représentée par la détention de l’obligation de cette entité) ou des droits de propriété représentés par une option.

Cependant, dans ce cas, le «test de Howey» se concentre spécifiquement sur le terme «contrat d’investissement» dans la définition de la sécurité. Le «test de Howey» considère essentiellement plusieurs variantes d’un contrat, d’une transaction ou d’un programme par lequel un investisseur distribue de l’argent dans le but de sécuriser un revenu ou de tirer profit de l’utilisation de cet argent (ou crypto-monnaie).

 

Ainsi, la commercialisation d’un token en tant qu’investissement spéculatif ou la comparaison avec des processus d’investissement existants peut induire en erreur ou créer de la confusion chez les acheteurs potentiels. Cela peut également augmenter la probabilité que le jeton soit considéré comme une garantie aux yeux de la Cour suprême des États-Unis, de la FINRA et de la SEC.

De plus, je crois également qu’un token basé sur la Blockchain (avec une ou plusieurs des 7 caractéristiques d’investissement suivantes) sera vraisemblablement considéré comme un Token représentant un titre de sécurité:

1. L’intérêt de la propriété dans une entité juridique, (LLC, Corp., General Partnership vous l’appelez …)

2. Intérêt de capitaux propres

3. Part des bénéfices, des pertes, des actifs et / ou des passifs

4. Statut en tant que créancier ou prêteur

5. Réclamation en faillite en tant que détenteur d’intérêts ou créancier

6. Titulaire d’une obligation de remboursement du système ou de l’entité juridique émettrice du Token

7. Une fonctionnalité permettant au détenteur de convertir un Token d’utilité en un instrument avec des intérêts d’investissement

 

Il convient de noter ici qu’une participation dans un fonds ou une autre entité juridique qui achète des tokens d’utilité (Utility Tokens) constituerait toujours la propriété d’un titre, même si le fonds n’est pas réputé pour détenir des titres.

 

Reves Test:

Un test alternatif, connu sous le nom de «Reves Test» (Reves vs Ernst & Young) peut également être utilisé pour tester si une ICO est vraiment porté par un token représentant un titre de sécurité. Ce test examine si un investissement peut être considéré comme passif et s’appuyer sur les efforts d’autres pour déterminer si les ICO sont ou non qualifiées de titres. Plus précisément, ce test examine quatre facteurs:

1. Si les fonds sont levés pour un Business Venture ou par une Entreprise

2. Si la transaction est offerte sans discernement au grand public

3. Si les investisseurs sont considérablement impuissants à affecter le succès de l’entreprise

4. L’argent de l’investisseur est-il en péril parce qu’il n’est pas suffisamment sécurisé?

 

Il est crucial de considérer la manière dont la vente d’un Token Blockchain se produit, en particulier sa promotion et sa commercialisation ! Par exemple, si la langue utilisée pour promouvoir le Token comprend des mots comme «investissement», «returns» ou «profits», les acheteurs du Token peuvent être plus susceptibles de s’attendre à des bénéfices des efforts des autres que si le Token était promu sur la base de l’utilité du token. Disney Stock (DIS – NYSE) contre Disney Dollars!

Par conséquent, l’essence d’un Token de non-sécurité ou d’utilité est qu’ils sont à usage commercial plutôt que d’investissement, et qu’un Token de sécurité est pour tout type de contrat d’investissement et de transaction.

Maintenant, si vous considérez que le Token d’utilité permettra l’exploitation du système par le titulaire, tout comme un licencié a le droit d’exploiter commercialement la licence. On peut voir les détenteurs de Tokens d’utilité comme des participants actifs, comme les franchisés de McDonalds ou les détenteurs de licences de logiciels comme SAP.

D’un autre côté, avoir ou non des droits de vote déroute beaucoup de monde. Ainsi, de manière similaire à l’argument ci-dessus, l’existence même des droits de vote ne devrait pas définir un Token comme un token de sécurité ou untoken d’utilité. L’objectif ici devrait être de savoir si le détenteur et / ou l’acheteur du token serait ou ne serait pas considéré comme quelqu’un qui se fie passivement aux efforts des autres. Étant donné que le titulaire d’un Token d’utilité joue un rôle plus actif en utilisant, contribuant ou concédant sous licence la plateforme, il est moins probable que le droit de vote sur le futur du projet constituera le token en tant que titre . Probablement, comme une métaphore, Disney pourrait commencer à demander aux gens de voter sur combien de nouvelles montagnes russes les nouveaux parcs et centres de villégiature devraient construire ou avoir.

 

Mon opinion – ICO À TOKEN DE SÉCURITÉ vs. ICO À TOKEN D’UTILITÉ:

Sur la base de ce qui précède, je suis d’avis (souvenez-vous que je ne suis pas avocat et je ne veux fournir aucun conseil juridique à quiconque) qu’un  Token correctement conçu qui comprend des droits et qui n’inclut aucun intérêt d’investissement ne devrait pas être considéré comme une ICO de sécurité, sous réserve des faits, des circonstances et des caractéristiques spécifiques du Token lui-même.

Au contraire, les pièces qui ont un aspect quelconque d’un contrat d’investissement doivent être conformes à la SEC conformément aux règlements de la SEC tels que REGLEMENT D506C ou REG A + afin de fonctionner conformément à la loi américaine et être en mesure de vendre aux citoyens américains! Rappelez-vous, il suffit de 1 (un seul) investisseur américain dans votre ICO pour vous forcer à respecter les lois américaines sur les valeurs mobilières.

Il me semble que la SEC verra probablement des ICO comme des Tokens de titre, à moins que l’émetteur ne puisse prouver le contraire. Il est logique que les organismes gouvernementaux de réglementation essaient de protéger les investisseurs américains contre les investissements frauduleux en rendant l’émetteur de l’ICO responsable de tout ce qui est nécessaire pour libérer un token d’utilité et non de sécurité s’ils choisissent de le faire.

Étant donné les actions récentes de la SEC concernant les ICO, je suggère fortement que les sociétés qui envisagent des ICO et qui les promeuvent auprès des investisseurs américains soient très prudentes et respectent les lois, les exigences et les réglementations américaines en matière de valeurs mobilières.

En outre, je conseillerais d’envisager l’utilisation extensive des divulgations, à la fois pour informer les titulaires de tokens de leurs droits (par exemple, droits de vote et autres droits sur les systèmes) et pour démontrer la nature du Token, au moment de émission de ces derniers.

J’espère que ce post a été intéressant,

Au plaisir